02.08.2013 11:08
Kategorie: Arbeitsrecht, Insolvenzrecht / Restrukturierung

BAG: Kleinbetriebsklausel - Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Mit Urteil vom 24. Januar 2013 hat das Bundesarbeitsgericht erstmals zu der Frage Stellung genommen, ob bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG auch in dem Betrieb tätige Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Das BAG hat dies unter bestimmten Bedingungen angenommen und den Rechtsstreit zur Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das BAG stellt in der Entscheidung zunächst die verschiedenen vertretenen Rechtsauffassungen zu dem Thema dar und führt sodann aus, dass Gesetzessystematik und Regelungszusammenhang „wenig Aufschluss“ über das zutreffende Ergebnis der Auslegung geben. Aus der Betrachtung der Entstehungsgeschichte leitet das BAG jedenfalls nichts Gegenteiliges her, weil aus den Materialien zum KSchG (=Kündigungsschutzgesetz) ersichtlich sei, dass sich mit der Frage der Einbeziehung von Leiharbeitnehmern in die erforderliche Beschäftigtenanzahl der Gesetzgeber nicht beschäftigt hat. Allerdings stellt das BAG fest, dass sich die Rahmenbedingungen für den Einsatz von Leiharbeitnehmern deutlich geändert haben, nachdem nach einer sukzessiven Verlängerung schließlich die Abschaffung der Höchstdauer einer Überlassung in § 1 AÜG geregelt ist. Den Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG versteht das BAG nicht nur personen- sondern arbeitsplatzbezogen.

Die seiner Auffassung nach zutreffende Auffassung stützt das BAG auf verfassungsrechtliche Überlegungen, wonach es nicht darauf ankommt, ob ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber besteht, oder, wie bei Leiharbeitnehmern, zu einem Dritten. Entscheidend ist nach Auffassung des BAG die Beschäftigung des Mitarbeiters im Betrieb ohne Berücksichtigung des Vertragsverhältnisses. Nach Auffassung des BAG erfordert die Auslegung von § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes, § 3 Abs. 1 GG, ein Verständnis, nach dem Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb bei der Bestimmung der Betriebsgröße dann mitzuzählen sind, wenn ihr Einsatz einem „in der Regel“ vorhandenen Beschäftigungsbedarf entspricht, wenn also der Arbeitgeber einen durchgehend vorhandenen Beschäftigungsbedarf auch durch Leiharbeitnehmer und nicht nur durch eigene Arbeitnehmer abdeckt. Dabei kommt es nach Auffassung des BAG nicht darauf an, für welche Zeitdauer der jeweilige Leiharbeitnehmer im Betrieb eingesetzt ist, sondern darauf, ob ein Arbeitsplatz regelmäßig mit, sei es auch wechselnden, Leiharbeitnehmern besetzt ist.

Die bisher streitige Frage der Einbeziehung von Leiharbeitnehmern in die Beschäftigtenanzahl gemäß § 23 KSchG ist damit im Grundsatz geklärt. Arbeitgeberseitig ist anzuraten, Anzahl und Dauer der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zu dokumentieren, da das BAG insoweit auf einen „Regelzustand“ des Betriebes abstellt, nicht auf vorübergehende Auftragsspitzen oder niedrige Auslastungsphasen.

Arbeitnehmerseitig sollten bei der Überlegung, ob Kündigungsschutzklage erhoben wird, im ersten Schritt die Leiharbeitnehmer mit einbezogen werden. In diesem Zusammenhang weist das BAG nochmals darauf hin, dass die Darlegungs-und Beweislast für die betrieblichen Geltungsvoraussetzung des § 23 KSchG zwar grundsätzlich der Arbeitnehmer trägt, jedoch auch insoweit die Lehre von der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gilt.

Entscheidung vom Bundesarbeitsgericht vom 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12

 
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